O haczyku, który chciał zostać gwoździem

Znalazłem!

Znalazłem przepis w polskim prawie mogący powstrzymać zalew reklam, w których fast foodowe żarło wygląda jakby wyszło spod ręki francuskich mistrzów kuchni, a nie – co jest zdecydowanie bliższe rzeczywistości – jakby wyszło spod prasy hydraulicznej.

Do poszukiwań zmobilizował mnie filmik, w którym McDonald’s wyjaśnia jak to się dzieje, że reklamowy hamburger zdradza wyglądem ową francuskokuchenną proweniencję, a ten rzeczywisty – już nie koniecznie. Pisałem o tym w czerwcu i od tego czasu ze wzmożoną siłą kołacze mi się po głowie pytanie: jak to możliwe, żeby reklamy fast foodów w tak oczywisty sposób mijały się z prawdą i nie były zdejmowane z anten telewizyjnych jako wierutnie kłamliwe, a więc – bezprawne?

Bo kłamliwe jest chyba bezprawne, prawda?

Szukając odpowiedzi, przebrnąłem przez 3 ustawy: o ochronie konkurencji i konsumentów, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Liczyłem na to, że znajdę jakiś przepis mówiący w prostych słowach: „nie kłam” lub chociaż „weź, kurwa, nie przesadzaj za bardzo”. Prostolinijny przepis, który byłby z trzaskiem łamany przez fast foodowych reklamodawców.

Nic bardziej błędnego.

O ile prawo zakazuje mijania się z twardymi faktami (na przykład McDonald’s nie mógłby twierdzić, że jego burgery ważą pół kilo, jeśli tyle by nie ważyły), o tyle jeśli chodzi o „miękkie fakty” – takie jak na przykład wygląd – to ustawy te wyglądają, jakby je napisał Jurek Owsiak. W zakresie przedstawiania „miękkich faktów” zasada jest jedna: róbta co chceta.  Koloryzujcie. Przesadzajcie do granic absurdu. Wciskajcie kit do woli. Polskie prawo na to pozwala. Piekła nie ma.

No chyba że zakazuje tego przepis, o którym za chwilę. Ale w takim wypadku oznacza to, że reklamodawcy mają go w dupie, a ci co powinni przestrzeganie tego przepisu egzekwować, nie robią tego.

Zresztą nieważne. Nie znalazł się oczywisty przepis, znajdzie się nieoczywisty. Do dzieła.

Na warsztat bierzemy ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W innych nie doszukałem się nic ciekawego.

Zacznijmy od tego, czym jest „praktyka rynkowa” – tak dla porządku.

Art. 2

Ilekroć w ustawie jest mowa o:

[…]

4) praktykach rynkowych – rozumie się przez to działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta;

 

Z tego fragmentu należy zapamiętać jedno: „praktyka rynkowa” to między innymi reklama.

I jeszcze dwie rzeczy dla porządku:

• na potrzeby tego tekstu za reklamę uznajemy wszystkie materiały, w których pojawiają się zdjęcia produktów sieci fast food: od reklamy telewizyjnej po podświetlany kaseton z cennikiem i zdjęciami nad ladą.
• jeśli z kontekstu nie będzie wynikało inaczej, to za każdym razem, kiedy będę pisał „McDonald’s”, będę miał na myśli dowolną firmę z branży fast food, używająca w swoich reklamach cud-zdjęcia cud-burgerów. W szczególności tekst dotyczy także innych dużych sieci, takich jak Burger King czy KFC. Będę jednak używać „McDonald’s”, bo tak mi jest wygodniej. No i McD, jako lider rynku, zasłużył sobie na szczególne traktowanie.

 

Uporządkowawszy co było do uporządkowania, z pasją oddajemy się lekturze ustawy i trafiamy na kilka ważnych z punktu widzenia niniejszego tekstu przepisów:

Art. 3.

Zakazane jest stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych.

Art. 4.

1. Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

2. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1.

[…]

Art. 5.

1. Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

 

Z tego fragmentu z kolei należy zapamiętać to: zgodnie z ustawą, reklama jest nieuczciwa, kiedy jednocześnie spełnia dwa warunki

• jest niezgodna z dobrymi obyczajami
• wpływa na decyzje zakupowe konsumenta (czyli „zniekształca zachowania rynkowe” tudzież „powoduje podjęcie decyzji, której konsument inaczej by nie podjął”)

Zajmijmy się najpierw tą drugą kwestią.

Pytanie: czy reklama przedstawiająca super-burgera może wpływać na decyzje zakupowe konsumenta silniej niż przedstawiająca pod-burgera? Innymi słowy: czy widok wspaniałej, chrupiącej, pełnej soczystych warzyw i jeszcze bardziej soczystego mięsa kanapki, może doprowadzić do tego, że ją kupimy, czego nie zrobilibyśmy, gdyby pokazano nam ją taką, jaka jest w rzeczywistości? Albo że będziemy ją kupować częściej? Albo akurat w McDonald’s, a nie zwykłej budzie na rogu?

Typowa odpowiedź: oczywiście, że nie. Przecież doskonale wiemy, że tak naprawdę burger wcale tak nie wygląda. W związku z tym obecność w reklamie burgera idealnego nie ma wpływu na to, czy go kupimy czy nie.

A więc, z punktu widzenia ustawy, reklama z kanapkową Miss Polonią nie jest „działaniem wprowadzającym w błąd”, ponieważ nie wpływa na decyzje o zakupie.

Prawda?

Oczywiście że prawda. Nawet więcej niż prawda – gówno prawda!

Czy naprawdę uważacie, że równie chętnie jedlibyście McDonald’sowe żarło, gdyby w reklamie do zakupu zachęcał Was nie tradycyjny telewizyjny überburger tylko jakieś zwierzęca ofiara wypadku drogowego, czyli podstawowa pozycja asortymentowa w fast foodach?

Czy naprawdę równie łatwo dalibyście się skusić na skosztowanie nowej kanapki, gdyby z ekranu „kusiła” Was jej wierna reprodukcja, a nie wersja Photoshop Deluxe? Czy naprawdę, widząc coś przypominającego rozjechaną wiewiórkę pomyślelibyście sobie: „cholera, muszę tego spróbować”?

Czy kupilibyście cokolwiek poza Coca-Colą w McDonald’s, gdyby owe rozjechane wiewiórki uśmiechały się do Was z podświetlanych kasetonów nad ladą w lokalach?

Naprawdę myślicie, że  McDonald’s zadaje sobie mnóstwo dodatkowego trudu i wydaje dodatkową kasę na wyprodukowanie überburgera – zatrudniając na długie godziny stylistów żywności (food stylists – co za fantastyczna nazwa profesji!), fotografików, oświetleniowców i macherów od grafiki komputerowej – tylko po to, aby to nie przyniosło żadnych efektów sprzedażowych?

Wciąż uważacie, że wykorzystanie überburgera w reklamie zamiast podburgera nie ma wpływu na decyzje klientów?

Mamy więc załatwiony jeden element układanki: takie a nie inne przedstawienie produktu wpływa na decyzje zakupowe.

Pozostaje jednak jeszcze jedna sprawa: oprócz tego, że reklama wpływa na zachowania konsumentów, aby być uznana za nieuczciwą, musi być ona sprzeczna z dobrymi obyczajami.

No i tu pojawia się problem, bo o ile wpływ na zachowania klientów jest kategorią dość obiektywną – bo można go mierzyć wielkością sprzedaży – o tyle „dobre obyczaje” są już kwestią zdecydowanie subiektywną i do tego cholernie nieprecyzyjną.

I najwyraźniej reklamy McDonald’s z dobrymi obyczajami sprzeczne nie są, bo nie podnoszą się wobec nich szczególnie liczne głosy oburzenia. Najwyraźniej społeczeństwu nie przeszkadza, że McDonald’s twierdzi w reklamie, że białe jest czarne.

Społeczeństwo jest zresztą przekonane, że reklama nie wywiera na nie wpływu. A skoro tak, to wszystkie reklamowe wysiłki McDonald’s nie mają przecież znaczenia, prawda?

Zresztą ogólnie rzecz biorąc trudno nawet byłoby zdefiniować, czym są owe dobre obyczaje.

Na szczęście nie musimy się opierać na pojęciach ogólnych – bo ustawa definiuje, co w szczególności jest niedozwoloną praktyką rynkową.

I McDonald’s tej praktyki się dopuszcza.

Przypomnijmy sobie, co też McDonald’s mówił o procesie produkcyjnym reklamy, a ściślej – o procesie produkcyjnym burgera na potrzeby tej reklamy.

Burger z McDonald’s i überburger z reklamy to dwa kompletnie różne produkty. Jeden z nich przygotował znakomity specjalista w swoich fachu, a drugi – magister socjologii, którego szczytowym osiągnięciem kulinarnym była do tej pory jajecznica.

Burger z McDonald’s i überburger z reklamy to dwa kompletnie różne produkty – wyprodukowane przez dwie różne firmy. Dwóch różnych dostawców.

I tylko jeden tych produktów można dostać w McDonald’s.

Mam nadzieję, że absolwenci socjologii wybaczą mi, że potraktowałem ich tak instrumentalnie i do tego wyjątkowo bezceremonialnie. Na głębsze wyrazy skruchy nie starczy mi jednak czasu, bo właśnie dochodzimy do tytułowego przepisu-haczyka. Haczyka, który ma kaprys być gwoździem do trumny reklamy McDonald’s w takiej formie, jaką ją znamy.

Czytamy dalej art. 5 ustawy:

2. Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:

1) rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;

2) rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd;

[…]

3. Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć:

1) istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności;

2) cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem;

[…]

 

Idąc do McDonald’s, możemy tam dostać jedynie burgera z McDonald’s. Tymczasem burger w reklamie – co przyznała we wspomnianym na wstępie filmie – nie jest produktem McDonald’s i nie jest tam dostępny.

Tak więc, reklama McDonald’s w obecnej formie łamie artykuł 5., ustęp 3., punkt 1.ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Co należało udowodnić.

Podeślijcie ten tekst telewizjom. One mają prawo – i obowiązek chyba też – odmówić emisji reklamy niezgodnej z prawem. Lekturę polecam również Komisji Etyki Reklamy i UOKiK-owi.

 

Epilog

Pierwsze „oczywiście”. Oczywiście zdaję sobie sprawę, że powyższa „analiza”… Cóż, ujmijmy to tak: użycie cudzysłowu ze słowem „analiza” było tu uzasadnione. Ale też z drugiej strony,  ten tok rozumowania nie wydaje mi się kompletnie od czapy. Co ważniejsze – nie wydawał się od czapy także znajomym prawnikom, z którymi go obgadałem. Im nawet nie trzeba było owego haczyka: już na poziomie ogólnych zapisów ustawy, reklamy fast foodów można uznać za nieuczciwe.

Tak więc jeśli ktoś chciałby zrobić krzywdę w sądzie jakiemukolwiek fast foodowi, niech się nie waha wykorzystywać mojej argumentacji. Ma moje pełne błogosławieństwo.

Ale też ten tekst nie traktuje tylko o tym, jak reklamodawcy od śmieciowego żarcia pogrywają sobie z prawem i ze społeczeństwem. Jest też o tym, jak społeczeństwo to pogrywanie akceptuje. I o tym, jak wydaje mu się, że jest racjonalne w swoich decyzjach. Jak wydaje mu się, że kit wciskany w mediach za kilkadziesiąt milionów złotych rocznie nie ma wpływu na jego decyzje.

Drugie „oczywiście”: oczywiście ten haczyk można obejść. Dobry prawnik bez problemu opracuje stosowną formułkę, którą McDonald’s zamieści w reklamie i będzie po sprawie.

Żeby ułatwić mu sprawę, mam już nawet gotową propozycję.